Nuevos horizontes para la sociedad chilena

Por: Carla Araneda Condeza

Correro: carla.d.araneda@gmail.com

Históricamente en Chile las constituciones han sido creadas e impuestas como producto de una guerra civil, redactadas por el lado vencedor. Actualmente en Chile este 4 de septiembre de 2022, se culmina un proceso constituyente nacido desde la democracia. Un proceso a través del cual, primero la ciudadanía por votación eligió tener un proceso constituyente por medio de una asamblea, compuesta por miembros elegidos para el efecto de redactar una nueva constitución.

Este 4 de septiembre se culmina este proceso, con el llamado plebiscito de salida, esto es, un llamado a sufragar o a votar y elegir entre aprobar este nuevo manuscrito como nueva constitución, o rechazar el manuscrito y mantener la actual Constitución política como vigente.

El derecho de sufragar es un derecho universal personal, intransferible, secreto y voluntario. Pero, ¿puede ser realmente voluntario si no estamos informados? Con este artículo se pretende explicar a grandes rasgos y en globalidad la nueva propuesta constitucional, prescindiendo de sesgos políticos en la medida de lo posible. Y buscando entregar una información, sucinta, breve y sencilla, de la nueva propuesta constitucional. Para que el día de la votación del 4 de septiembre, cada ciudadano pueda votar de forma consciente y voluntaria, en base a su propio juicio.

¿Qué es una constitución? Una constitución es la norma de mayor jerarquía dentro de un ordenamiento jurídico. Es la normal principal, todas las leyes se subordinan al contenido de esta. Es un sistema de normas que en su conjunto buscan formar una unidad que, busca establecer de forma estable en el tiempo, y de modo general, de manera exhaustiva y sistemática, la organización, competencias y atribuciones de diferentes órganos representativos de la división de poderes –ejecutivo, legislativo y judicial-, y determinar los derechos fundamentales.
“La Constitución se equipara con la organización del Estado, pues representa la cooperación entre individuos y grupos mediante relaciones de supra y subordinación, gracias a las cuales el Estado alcanza su existencia. La constitución más que un proceso es un producto, normativización de un proceso constantemente actualizado.” (H. Heller)
El proceso constituyente al cual se ha sometido Chile es de carácter democrático, institucional y representativo. La propuesta final o manuscrito de la nueva constitución contiene 388 artículos, versus la actual que contiene 143 artículos, es una constitución más extensa.
Las constituciones se componen de dos partes, estas son: el área dogmática, relativa a los derechos fundamentales, y una segunda, que dice relación con la organización del poder, la división de poderes.

El manuscrito propone una serie de principios que se manifiestan a lo largo de la propuesta constitucional, que a continuación paso a enunciar:
1-Estado social de derecho.
2-Democracia paritaria.
3-Estado plurinacional.
4-Estado único e indivisible.
5-Fortalecimiento de regiones.
6-Relación indisoluble de los humanos con la naturaleza.

Los cuales explico se forma sucinta a continuación:

1-Estado social de derecho. Una definición político organizacional que no es innovadora, sino que viene a replicar un sistema previo, cuyo creador fue el pensador alemán Hermann Heller. En la historia constitucional de Chile se recoge por primera vez esta fórmula en la constitución de 1925, en la que se reconocía un rol del Estado más intervencionista, con un rol activo en la satisfacción de necesidades públicas.
Esto implica un Estado que va a tener un rol activo en proveer activamente derechos sociales, económicos, culturales, entre otros. Se establecen aspectos necesarios para la misma vida, asegurando un estándar mínimo de vida en temas de salud, educación, seguridad social y vivienda. Por otra parte, esta satisfacción de necesidades publicas puede hacerse por vía pública y privada.
La situación de la actual constitución vigente en Chile dista de este principio ya que, en la constitución vigente se contiene un principio implícito, el cual, si bien no se encuentra textualmente, si se desprende de las normas en conjunto de la carta magna -Constitución- esto es que, el rol o actuación del Estado solo tiene cabida en los casos en que los privados no pueden satisfacer ciertas necesidades públicas. Lo que se llama un rol subsidiario.

2-Democracia paritaria. Con este principio se busca crear una democracia que realmente representa a la sociedad toda, reconociendo su diversidad. Con este principio se da cabida a lo que conocemos como ley de cuotas, o de género, esto es, exigir en diversas entidades de elección pública que exista un porcentaje de mujeres, de pueblos indígenas y personas que no se sienten identificadas con el binomio mujer/ hombre.
Con este principio se reconoce que históricamente las mujeres, pueblos indígenas y la comunidad LGBT+ han sido excluidas de la toma de decisiones en el ámbito público. Lo que se viene a subsanar con este principio y las diferentes normas que se inspiran en este principio.
El fundamento de este principio es la búsqueda de una democracia más representativa. Y una igualdad sustantiva, y no meramente formal.

3-Estado plurinacional. Esto es reconocer la preexistencia de diferentes naciones dentro del país. Reconocer la diversidad que existe dentro de Chile, situando al país a la par de la experiencia comparada que ya reconoce esta realidad en países como Canadá, Estado Unidos, nueva Zelanda, Australia, entre otros. En latino américa solo Uruguay y Chile no reconocen a sus pueblos originarios.
La constitución vigente en Chile consagra una homogeneidad dentro del país que desconoce su diversidad de pueblos.
La plurinacionalidad es una propuesta política que busca reconocer a los pueblos, su autodeterminación interna, esto es, dentro de la relación que existe entre el Estado y sus diferentes entidades y pueblos. (No dice relación con la secesión territorial, ya que no se prevé una autodeterminación externa, se explicará más en la sección de organización territorial)

4-Estado único e indivisible. Chile es un Estado en el que conviven diferentes entidades autónomas que se determinarán en la ley. Lo que se reconoce en el artículo 1 del manuscrito para la nueva constitución:
“Art 3. Chile, en su diversidad geográfica, natural, histórica y cultural, forma un territorio único e indivisible.”

5-Fortalecimiento de regiones. Se reconocen las diferencias de cada zona, así como sus especiales necesidades. La actual constitución consagra un principio de centralización política, en el que la toma de decisiones en su mayoría se hace en un único lugar y desconociendo las particularidades de cada región.
El concepto de Estado regional es parte de una discusión que se encuentra en los orígenes de la historia constitucional de Chile, previo a la constitución de 1833, en la guerra civil de Lircay se preveía la idea de formar un Estado regional. Pero de manera fiel a la historia constitucional del país, la constitución de 1833 fue escrita por los vencedores y la idea de un Estado Regional no pasó a ser parte del manuscrito final.

6-Relación indisoluble de los humanos con la naturaleza. Este principio dice relación con la idea de un Estado ecológico, esto es, un reconocimiento que se hace en el artículo 1 inciso primero:
“Art. 1. Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, Intercultural, regional y ecológico.”
Este principio inspira una serie de normas que sitúan al Estado en el escenario del cambio climático, y en un rol activo en materia de un uso de recursos consciente. Un ejemplo de ellos es que el derecho de aprovechamiento de aguas desaparece, para dar pie a un nuevo sistema que procure un uso más responsable.

Derechos constitucionales, o parte dogmática de la nueva propuesta constitucional. Este manuscrito sitúa a Chile entre los países con un catálogo de derechos fundamentales más extensos. La actual constitución tiene 58 derechos fundamentales, el manuscrito contiene 140, entre los cuales, no solo se reconocen derechos individuales, como es el caso de la constitución vigente; en cambio en la nueva propuesta se contienen derechos individuales y colectivos.
El actual artículo 19 de la Constitución Política de la República contiene 26 numerales, pero en sus diferentes incisos se contiene un total mayor, considerando los derechos específicos que se contienen, llegando a un total de 58, entre derechos, libertades y garantías.
La propuesta de una nueva constitución, tiene un catálogo de 140 derechos fundamentales. El aumento en el catálogo de derechos se explica porque se integran derechos convencionales, esto es, los derechos contenidos en tratados de derechos humanos, ratificados por Chile.

De los derechos que ya se contienen en la constitución vigente se reconoce un principio de continuidad en varios de los casos, dejando fuera los siguientes derechos:

-El derecho a la honra y el derecho de propiedad industrial. ¿Esto significa que estos derechos desaparecen del escenario constitucional? No. Estos derechos se contienen en diversos tratados internacionales, que el mismo manuscrito incorpora como parte de la misma. En el caso del derecho de la honra, se recoge en la Convención Americana de Derechos Humanos, Civiles y Políticos. En el caso de la propiedad industrial, estos derechos se contienen y regulan en tratados específicos sobre la materia.
–Derecho de aprovechamiento de aguas. Se cambia la regulación, transformando este derecho en una autorización, cuyo mecanismo se determinará por ley.

En este catálogo de derechos se incorporan derechos civiles, sociales, procesales, laborales, políticos, del ámbito tecnológico y científico, de orden económico, culturales, ambientales, derechos penitenciales y de participación. Todo bajo de una lógica de acumulación, y no de generaciones del derecho.
El catálogo de derechos fundamentales se contiene en al capítulo II, artículos 17 a 113, por su extensión no se hará un análisis en detalle de cada uno, pero se recomienda su lectura.

Se reconoce una multiplicidad de titulares de derechos-Sujetos de derecho-, se habla de 5. Tanto derechos individuales como colectivos. Entre los que se encuentra la persona natural, los pueblos indígenas, la naturaleza, personas neurodivergentes- se refiere a una categoría de personas con diversidad en las características humanas como resultado de variaciones normales en el campo neurológico. Se discute si los animales son sujetos de derechos o si se incorporan dentro de la titularidad de la naturaleza.

Teoría de los límites de los derechos, poco se dice sobre los límites de los derechos, a diferencia de lo que, si se desarrolla en la constitución vigente, que sí contiene una norma general. La propuesta constitucional no contiene una norma general, solo en el caso de 10 derechos prevé ciertos límites. Trata el tema en particular, pero no en general. Lo que podría suponer un problema al momento de aplicar estos derechos.

Derechos nuevos en la propuesta constitucional

–Derecho de cuidado. Un tema que históricamente se entregaba a lo privado, en particular a las mujeres. El cuidado de adultos mayores, de personas que no pueden valerse por sí solas, así como el cuidado de niños y adolescentes, y los cuidados reproductivos se entregaban exclusivamente a mujeres.
Al reconocer el derecho de cuidado, lo que se hace es que se establece como un deber del Estado. En otras palabras, el deber de cuidado es una obligación que recaer sobre toda la sociedad.

–Protección de la comunidad LGBT+, una protección en términos amplios e incorporación en todos los ámbitos de la sociedad. Modificando el concepto de familia. Artículo 10 señala que el Estado reconoce y protege a la familia en sus versas formas , expresiones y formas de vida.

–Derechos de autodeterminación de los pueblos indígenas. Esto implica un reconocimiento de los pueblos indígena y su autodeterminación como tal. Esta autodeterminación ya sea en cultural, social, de educación, idioma e incluso un reconocimiento de su propio ordenamiento jurídico tiene como límite los derechos fundamentales. Un límite que existe respecto de toda la regulación.

–Derechos sexuales y reproductivos. El artículo 40 establece que toda persona tiene derecho a recibir educación sexual.
Al tratar el derecho de la vida no se contiene el derecho del que está por nacer. Artículo 61 se refiere a los derechos sexuales y reproductivos, así como poder decidir sobre el propio cuerpo.

–Eutanasia. En al artículo 68 se contiene el derecho libre a practicar la eutanasia, muerte digna. Art 68 1 ”Toda persona tiene derecho a una muerte digna”.

Innovaciones en algunos derechos.

–Sufragio. Es universal, igualitario, libre, directo, personal y secreto. Será obligatorio para mayores de 18 años, y voluntario para personas de 16 y 17 años, y será voluntario para chilenos que viven en el extranjero.
–Derecho a la vida. La innovación está en que no se protege la vida del que está por nacer, y se prevé la posibilidad de la eutanasia, institución que, si se encuentra en derecho comparado, pero que sería nueva dentro del ordenamiento jurídico chileno.
–Igualdad. Al mencionarse el derecho a la igualdad se hace expresa referencia a la igualdad sustantiva, igualdad ante la ley y la no discriminación. En la constitución actual no se hace referencia a la igualdad sustantiva.

Recurso de protección. La constitución vigente contiene una acción de amparo en caso de que se vulneren ciertos derechos contenidos en el catálogo de derechos fundamentales. El cual se encuentra regulado por el auto acordado de la Corte Suprema de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales. La actual propuesta constitucional dice que todos los derechos son tutelables, y contiene una disposición transitoria que señala que se deberá crear una acción de amparo mediante la ley, el cual se tramitará ante el tribunal de instancia- en la constitución vigente este recurso se presenta ante la Corte de Apelaciones-, y mientras ello no ocurra se mantendrá el recurso de protección regulado en el mencionado auto acordado de la Corte Suprema, esto es el recurso de protección. Artículo 119.

Organización territorial e indígena. Como ya se advertía en la enunciación de principios en la nueva propuesta constitucional se establece que Chile es un Estado regional y plurinacional. Esta regulación se encuentra en los artículos 187 y siguientes, capítulo VI.
En la actual constitución se destinan 18 artículos sobre la organización territorial, en estos términos Chile es un Estado unitario y homogéneo. Por otra parte, la propuesta constitucional destina 80 artículos para regular la materia.

La organización territorial de la nueva propuesta constitucional se puede explicar a través de diferentes entidades autónomas, lo que lleva a una descentralización:

-Regiones autónomas.
-Comunas autónomas.
-Autonomías territoriales indígenas.
-Unidades territoriales especiales. (Rapa Nui, archipiélago de Juan Fernández, y Territorio chileno en la Antártica)

La autonomía de estas entidades es de carácter financiero, administrativo y político para la realización de sus propios fines e intereses. Recordar en este punto que esta organización en ningún caso implica una división del país. En este mismo sentido se prohíbe la secesión territorial, en otras palabras, bajo esta nueva propuesta constitucional no es posible independizarse del país.
Con estas normas se reconoce la diversidad social, política, económica y cultural que existe en Chile.
Cada una de estas entidades contará con autonomía, personalidad jurídica, patrimonio propio y con sus propios estatutos.

Además, se establecen principios comunes y transversales a todas estas entidades:

1-Principio de solidaridad. Las entidades deberán relacionarse entre sí observando principios de cooperación, reciprocidad y apoyo mutuo. Así mismo deberán evitar la duplicidad de funciones.
2-Principio de participación política. Con mecanismos efectivos y vinculantes.
3-Principio de plurinacionalidad e interculturalidad. En un único país y al mismo tiempo se reconoce que hay diferentes modos de vida y cosmovisión. Esto es, reconocer la autodeterminación de los pueblos indígenas.
4-Principio de protección a la naturaleza. Las entidades tienen que tener un desarrollo sostenible y proteger el medio ambiente.
5-Principio de suficiencia presupuestaria y financiera. Se establece una regulación en base a criterios objetivos, como por ejemplo se establece que cada región debe tener la misma cantidad de recursos, en atención a la misma cantidad de competencias
6-Principio de enfoque de género y enfoque de derechos humanos. DDHH.

Regiones autónomas. En su organización se establece un gobernador elegido democráticamente, que vendría a reemplazar al actual delegado, que era elegido por el presidente de la república. El consejo regional por su parte desaparece para dar lugar a la asamblea regional.
Se consagra la posibilidad de que, en ciertos casos, a determinar el congreso, se pueda delegar un parte de sus facultades legislativas a estos órganos. Materia que se entrega a la ley.
Las regiones podrán autorregularse por un estatuto regional, el que debe ser aprobado por una serie de autoridades regionales y finalmente, por el congreso. En esta materia falta regulación con lo relativo a los servicios públicos en cada región.
Se crea el consejo de gobernadores.
La Contraloría General de la República se desconcentra y se debe crear una por región. Con fiscalizaciones a nivel regional.

Comunas autónomas, a grandes rasgos es símil a la estructura que se posee actualmente, esto es, Alcalde y concejo municipal. Además, se incorpora una asamblea social comunal, un órgano comunal representativo, y se crean las unidades vecinales. Estas últimas serán determinadas por ley para afectar un territorio en particular.
Pero se incluyen ciertas innovaciones, como son las potestades de autogobierno y creación de un estatuto comunal. Lo que se regula por la Corte constitucional.
Se crea el consejo de alcaldes y alcaldesas.
Se establece la posibilidad de que las entidades tengas empresas o tengan una participación en empresas comunales, a través de una ley específica.

Distribución de competencias. Se prevé la posibilidad de que el Estado subrogue en aquellas potestades del gobierno regional, en que este no sea suficiente para satisfacer necesidades públicas.
Todas aquellas potestades que no han sido expresamente entregadas al gobierno regional permanecen en la administración central.

Entidades territoriales indígenas. Se entrega a la ley la tarea de crear un mecanismo para reconocer dicha autonomía financiera, administrativa, y política. Ley que deberá redactarse con la consulta previa a los pueblos indígenas.
Se establece como límite a esta regulación el que no se afecte la unicidad e indivisibilidad territorial. Se prohíbe la secesión territorial.
Por otra parte, se hace una precisión en cuanto que la titularidad colectiva no afecta la titularidad individual. En otras palabras no se afecta la propiedad privada.

Distingo importante para entender esta autonomía, es el entender que existen dos tipos de autodeterminación, una interna y otra externa. La primera, dice relación con el vínculo que existe entre un Estado y sus diversas entidades y pueblos. La segunda, la autodeterminación externa, es aquella que dice relación con la independencia territorial o secesión. La regulada en la propuesta constitucional solo puede ser del primer tipo, esto es, interna, que hace referencia exclusivamente a la relación entre el Estado y sus pueblos. El respeto de la cosmovisión, de su cultural, su lengua, idiosincrasia, educación y forma de vida de los pueblos.
Se prohíbe expresamente la secesión. En otras palabras, se prohíbe la independencia territorial.

División de poderes. Los capítulos VII, VIII y IX se avocan a detallar el funcionamiento, como atribuciones de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial.

El poder legislativo, capítulo VII, se compone por el congreso de diputados y diputadas y la cámara de regiones. Se elimina la cámara de senadores. El congreso se compondrá por un número no menor a 155 miembros. La cámara de las regiones estará compuesta por representantes regionales elegidos por votación popular. Se entrega a ley el determinar el número de representantes por región, que no deberá ser inferior a 3.
El artículo 266 establece caso en que se requerirá la concurrencia del presidente de la república en casos que un proyecto de ley afecte la administración o el presupuesto del Estado, entre otros casos.

El poder ejecutivo, conserva una estructura símil a la que tiene la actual constitución, aunque de forma más reducida, ya que se eliminan algunos de los cargos de exclusiva confianza del presidente de la república como los delegados regionales. Las atribuciones se contienen en el art 287. En esta nueva propuesta constitucional desparece esta facultad legislativa exclusiva del presidente de la república que se consagra actualmente en el artículo 65 de la constitución política de la república. Esto en otras palabras es reducir el sistema de presidencialismo fuerte que existe actualmente, y disminuir la intervención del poder ejecutivo por sobre el legislativo.

El poder judicial, regulado en el capítulo IX establece un sistema general para conocer y juzgar, por medio del debido proceso, conflictos de relevancia jurídica. En conformidad a principios de unidad jurisdiccional.
Unicidad interrumpida por el artículo 309 que señala el reconocimiento del Estado de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas. La Corte Suprema conocerá de las impugnaciones deducidas contras las declaraciones de la jurisdicción indígena. Este reconocimiento tiene el límite de respetar los derechos fundamentales. El ejercicio de la función jurisdiccional se regirá por principios de paridad y enfoques de género, justicia abierta, y una perspectiva de interculturalidad en los términos del artículo 322.

La estructura del poder judicial es la siguiente:

-Tribunales de instancia: civiles, penales, de familia, laborales, competencia común, administrativos, ambientales, vecinales, de ejecución de pena y los demás que la ley establezca.
-Corte de apelaciones
-Corte Suprema

Tribunal calificador de elecciones y los tribunales electorales regionales. Que conocen del escrutinio general y de la calificación de elecciones.

Nuevos:
-Centro de justicia vecinal: Juzgados vecinales y centros de justicia vecinal, conocerá de aquellas controversias jurídicas que se susciten a nivel comunal que no sean de competencia de otro tribunal.
-Tribunal ambiental: conocerá de la legalidad de los actos administrativos en materia ambiental.
-Tribunales administrativos: conocen y resuelven las acciones dirigidas en contra de la administración del Estado o promovida por este.
-Tribunal de ejecución de penas: velarán por los derechos fundamentales de las personas condenadas o sujetas a medidas de seguridad.
-Consejo de la justicia. Órgano autónomo, técnico, paritario y plurinacional con personalidad jurídica y patrimonio propio. Cuya finalidad es fortalecer la independencia judicial. Se encarga de los nombramientos, gobierno, gestión, formación y disciplina del poder judicial.

Órganos autónomos

-Contraloría general de la República.
-Banco central.
-Ministerio público. En esta materia se innova ya que se establece que el ministerio encargado de la investigación de hechos criminales ahora será autónomo, ya no dependerá del poder ejecutivo. En otras palabras, ya no será encabezado por una persona elegida por el presidente de la república.
-Defensoría penal pública.
-Agencia Nacional de protección de datos. Órgano autónomo cuyo fin principal es la promoción y protección de datos personales, con facultades de normar, investigar, fiscalizar y sancionar.
-Corte Constitucional. Órgano autónomo, técnico y profesional. Una de las principales diferencias con el tribunal constitucional actual, y contenido en la constitución vigente, es que el tribunal constitucional tiene dos tipos de control de constitucionalidad, uno preventivo y otro, posterior. El preventivo es el examen de inconstitucionalidad al que se someten los proyectos de ley, que aún no son promulgados y publicados, previo requerimiento. El control posterior por otra parte, es aquel que analiza la constitucionalidad de una ley, o el precepto de una ley ya publicada, previo requerimiento. La Corte Constitucional solo tiene control posterior, no preventivo. En otras palabras, se elimina la posibilidad de recurrir por inconstitucionalidad ante un proyecto de ley.

Reforma constitucional. Los proyectos de reforma constitucional pueden ser iniciados por mensaje presidencial, moción de diputados o representantes regionales, por iniciativa popular o por iniciativa indígena. Para aprobarse una reforma constitucional se requerirá un quorum de cuatro séptimas partes (4/7) de integrante en ejercicio del Congreso y de la cámara de regiones.

Financiamiento, este tema presenta un desafío en la nueva propuesta constitucional, ya que el catálogo de derechos fundamentales se triplica, y por otra parte se diversifica y aumenta la cantidad de instituciones en la organización territorial.
El manuscrito no prevé un sistema de financiamiento e incluso se puede hablar de que se sale de los márgenes presupuestarios actuales.
Se prevé la posibilidad de crear impuestos con afectación especial, también la posibilidad de aumentar impuestos. También existe la posibilidad de esperar un crecimiento económico.

En términos prácticos es justo decir que la ley de presupuesto es la que determina la cantidad y en qué medida se tendrán derechos. En este punto el votante debe preguntarse en qué medida está dispuesto a pagar los costos de una nueva Constitución. Hay que replantearse la carga tributaria y mejorar la situación económica nivel país.